LP 23 30

LP 23 30

ENTSCHEID VOM 28. JULI 2023

Kantonsgericht Wallis Gerichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs

Michael Steiner, Einzelrichter; Marion Leiggener, Gerichtsschreiberin

in Sachen

X _________ GMBH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsan- walt Fabian Williner, 3930 Visp

gegen

Y _________ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin

(Konkurseröffnung) Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Brig, Östlich-Raron und Goms vom 3. Juli 2023 [BK 23 182]

- 2 - Verfahren

A. Die Y _________ AG leitete gegen die X _________ GmbH eine Betreibung für eine Forderung von Fr. 627.30 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 23. November 2022 sowie für die Mahnkosten von Fr. 7.00 ein. Am 12. Juni 2023 (Postaufgabedatum) stellte sie beim Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms sodann das Konkursbegehren. B. Nachdem die Parteien der Konkursverhandlung vom 3. Juli 2023 ferngeblieben wa- ren und sich nicht vernehmen liessen, fällte das Bezirksgericht gleichentags folgenden Entscheid:

1. Über das Vermögen der X _________ GmbH mit Sitz in A _________ wird mit Wirkung ab 3. Juli 2023, 10:45 Uhr, der Konkurs eröffnet.

2. Das Konkursamt Oberwallis wird beauftragt, das Konkursverfahren durchzuführen und die erforderlichen Publikationen vorzunehmen.

3. Unter Vorbehalt von Art. 169 SchKG gehen die Kosten dieses Entscheids in Höhe von Fr. 100.-- sowie jene des Konkursverfahrens zu Lasten der Konkursmasse. C. Gegen diesen Entscheid reichte die X _________ GmbH am 7. Juli 2023 beim Kantonsgericht Wallis eine Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1. Der Beschwerde sei bis zum Entscheid der Rechtsmittelinstanz aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt gerichtlich anzuweisen, von einer konkursamtlichen Publikation im SHAB bis zum Vor- liegen eines rechtskräftigen Entscheides abzusehen.

2. Die Beschwerde sei gutzuheissen und der angefochtene Entscheid vom 03.07.2023 aufzuheben.

3. Die Kosten für das vorliegende Verfahren seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4. Dem Beschwerdeführer sei zu Lasten der Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren eine an- gemessene Parteientschädigung zuzusprechen. D. Das Kantonsgericht Wallis setzte der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom

10. Juli 2023 eine Frist von zehn Tagen, um sich zur Beschwerde zu äussern und for- derte die Beschwerdeführerin auf, innert der gleichen Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 100.00 zu leisten und soweit nicht bereits geschehen, innert einer Nachfrist von fünf Tagen den Nachweis für das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 174 Abs. 2 SchKG zu erbringen. E. Die Vorinstanz hinterlegte am 12. Juli 2023 die Akten. Die Beschwerdeführerin reichte am 17. Juli 2023 weitere Unterlagen mit einer Begründung ein. Am 19. Juli 2023 reichte zudem die Beschwerdegegnerin ihre Stellungnahme mit nachfolgenden Anträ- gen ein:

- 3 -

1. Die Beschwerde sei unter der Bedingung, dass sämtliche mit der Konkurseröffnung in Verbindung ste- henden Kosten durch die Beschwerdeführerin zu tragen sind, gutzuheissen.

2. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Parteientschädigung sei abzuweisen.

3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin reichte am 21. Juli 2023 eine weitere Stellungnahme ein.

Erwägungen 1. 1.1 Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG; Art. 1 lit. c, 309 Ziff. 7, 319, 321 Abs. 2 ZPO), wobei das Kantonsgericht Wallis die zuständige Rechtsmittelinstanz ist (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 EGSchKG; vgl. ZWR 2003 S. 174 E. 1a) und ein Einzelrichter entscheidet (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 EGSchKG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 RPflG). 1.2 Der angefochtene Entscheid wurde am 3. Juli 2023 an die Parteien versandt. Mit Einreichung der Beschwerde am 7. Juli 2023 erfolgte diese fristgerecht (Art. 321 Abs. 2, Art. 251 lit. a, Art. 142 Abs. 1 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO). 1.3 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO), wo- bei die Beschwerdeinstanz die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung mit freier Kog- nition prüft, die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen einer be- schränkten Kognition unterliegt (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO). 1.4 Im Beschwerdeverfahren gegen das Konkurserkenntnis können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor Erlass des erstinstanzlichen Entscheides einge- treten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG, «unechte Noven»), sowie bestimmte Konkursaufhe- bungsgründe (Art. 174 Abs. 2 SchKG; «echte Noven»; Bundesgerichtsurteil 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.1). 2.

- 4 - 2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses ver- zichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Der Urkundennachweis des Konkurshinderungsgrundes und die Glaubhaftma- chung der Zahlungsfähigkeit haben innerhalb der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (Art. 174 Abs. 2 SchKG), wobei es sich hierbei um eine Verwirkungsfrist handelt (Bundesgerichts- urteil 5A_817/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht den Konkurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG geltend. Dem von ihr eingereichten Zahlungsbeleg der PostFinance lässt sich eine Zahlung vom 30. Juni 2023 in der Höhe von Fr. 847.05 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin entnehmen. Zudem liegt eine Bestätigung der Be- schwerdegegnerin vom 5. Juli 2023 vor, wonach die in Betreibung gesetzte Forderung sowie die Mahnkosten und Betreibungskosten bezahlt worden sind. Die Beschwerde- gegnerin informierte ausserdem am 4. Juli 2023 die Vorinstanz über die eingegangene Zahlung und auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestätigte sie den Eingang der Zahlung. Die Schuldnerin hat folglich mit den eingereichten Unterlagen den Kon- kurshinderungsgrund der Tilgung glaubhaft dargelegt. 2.3 Der Schuldner hat überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver- wirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursi- ten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden; insbesondere, wenn die wirtschaftli- che Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein aus- geschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zah- lungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Bundesgerichtsurteile 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2, 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1), bei- spielsweise Zahlungsbelege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel, Debitorenlisten, Auftragsbestätigungen, Auszug aus dem Betreibungsregister

- 5 - usw. (Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A., 2021, N. 26d zu Art. 174 SchKG mit Hinweisen; vgl. Bundesgerichtsurteile 5A_921/2014 vom 11. März 2015 E. 3.1, 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Beglei- chung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu er- kennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zah- lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen an- häufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be- zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Kon- kursiten gewonnenen Gesamteindruck (Bundesgerichtsurteile 5A_108/2021 vom

29. September 2021 E. 2.2, 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1, 5A_810/2015 vom

17. Dezember 2015 E. 3.2.1, 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). 2.4 Das wichtigste bzw. unerlässliche Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungs- fähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Bundesgerichtsurteile 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.3, 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1; 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2). Vorliegend hinterlegte die Beschwerdeführerin einen zweiseitigen Betreibungsregisterauszug vom 4. Juli 2023, welcher acht Betreibun- gen in der Höhe von insgesamt Fr. 6'877.76 beinhaltet. Diese Betreibungen stammen aus dem Zeitraum zwischen Mai 2020 und Juni 2023. Bei drei der vermerkten Betrei- bungen wurde der Konkurs angedroht. Die Beschwerdeführerin musste damit für eher kleinere Beträge mehrmals betrieben werden. Dieser Betreibungsregisterauszug ist je- doch nicht mehr aktuell. Das Betreibungsamt Oberwallis bescheinigte am 6. Juli 2023, dass von der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 7'100.00 in Konsignation erhalten bzw. genommen worden sei und dass damit alle mit der Konkurseröffnung dahingefalle- nen Betreibungen gegen die Schuldnerin samt Zins und Kosten bezahlt worden seien. 2.5 Im Weiteren reichte die Beschwerdeführerin zur Darlegung ihrer Zahlungsfähigkeit die Bilanz per 31. Dezember 2020, die Bilanz per 31. Dezember 2021, zwei Vermögens- verzeichnisse der Raiffeisenbank Belalp-Simplon sowie eine aktuelle Debitorenliste und die dazugehörenden Rechnungen ein. Aus den Bilanzen ist ein Jahresgewinn von Fr. 114'911.88 im Jahr 2021 und Fr. 115'694.40 im Jahr 2020 ersichtlich. Die Vermö- gensverzeichnisse weisen einen positiven Saldo von Fr. 4'329.27 bzw. von Fr. 1'226.21 auf. Schliesslich belaufen sich die Debitorenforderungen auf insgesamt Fr. 7'749.50. In Berücksichtigung des Jahresgewinns, der vorhandenen liquiden Mittel und insbesondere

- 6 - der vollumfänglichen Bezahlung aller im Betreibungsregisterauszug vom 4. Juli 2023 vermerkten Betreibungen ist nach einer summarischen Prüfung davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin damit die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht – d.h. die Zahlungsfähigkeit ist wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit – , womit das Konkursdekret aufzuheben ist. Bei einer erstmaligen Konkurseröffnung wer- den ohnehin keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit gestellt werden (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., N. 26e zu Art. 174 SchKG mit weiteren Hinweisen). 2.6 Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung sowie die Zahlungsfähigkeit der Be- schwerdeführerin erscheinen aufgrund der Gesamtwürdigung der Akten, der eingereich- ten Belege und ihrer Ausführungen als glaubhaft. Die Beschwerde ist demnach gutzu- heissen und der Entscheid über die Konkurseröffnung aufzuheben.

3. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit vorliegendem Entscheid gegen- standslos. Die vorläufige Konkursanzeige im Schweizerischen Handelsblatt erfolgte be- reits am 7. Juli 2023 und damit vor Eingang der Beschwerde beim Kantonsgericht. 4. 4.1 Das Gericht legt die Prozesskosten von Amtes wegen fest (Art. 104 f. ZPO). Diese umfassen sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung (Art. 95 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) oder nach Ermessen festgelegt (Art. 107 ZPO). Unnötige Kosten trägt gemäss Art. 108 ZPO, wer sie verursacht hat. Vorliegend dringt die Beschwerdeführerin zwar mit ihrem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids durch. Indes war der angefoch- tene Entscheid im Zeitpunkt der Ausfällung begründet. Beim Bezirksgericht ging vor der Konkursverhandlung keine Meldung seitens der Parteien über die Bezahlung der Schuld ein. Zudem ergab eine Rückfrage der Vorinstanz beim Betreibungsamt Oberwallis, dass bis zum Zeitpunkt der Konkursverhandlung keine Zahlung eingegangen ist. Die Zahlung erfolgte am Freitag, 30. Juni 2023, und die Konkursverhandlung fand am drauffolgenden Montag, 3. Juli 2023, statt. Gemäss eingereichtem Beleg der Beschwerdegegnerin wurde die Zahlung bei der Beschwerdegegnerin am 3. Juli 2023 verarbeitet und mittels eSchKG dem Betreibungsamt Oberwallis mitgeteilt. In Berücksichtigung dieser zeitlichen Umstände hätte die Beschwerdeführerin selbst das Konkursgericht über die Zahlung in- formieren sollen, hat sie doch ein weitaus grösseres Interesse an der Meldung der Zah- lung. Es ist damit der Beschwerdeführerin anzulasten, dass sie das Bezirksgericht nicht über die Zahlung der Forderung informierte und die unterlassene Meldung ist noch als

- 7 - adäquate Folge der Zahlungssäumnis zu betrachten (vgl. zum Ganzen Bundesgerichts- urteil 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5 mit weiteren Hinweisen). Vor diesem Hintergrund sind sowohl die erstinstanzlichen Kosten als auch die Kosten des Beru- fungsverfahrens und die Kosten des Grundbuchamtes der Beschwerdeführerin aufzuer- legen. 4.2 Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 96 ZPO), wo- bei die Bestimmungen der Spezialgesetzgebung vorbehalten bleiben. Art. 61 GebV SchKG bestimmt, dass das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (Art. 251 ZPO) weitergezogen wird, für seinen Entscheid eine Gebühr erheben kann, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt. Art. 52 lit. b GebV SchKG sieht für streitige Fälle der Konkurseröffnung eine Spruchgebühr von Fr. 50.00 bis Fr. 500.00 vor. Für nicht streitige Fälle erstreckt sich der Gebührenrahmen von Fr. 40.00 bis Fr. 200.00 (Art. 52 lit. a GebV SchKG). Die Gerichtsgebühr ist aufgrund des Streitwertes, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien, ihrer finanziellen Situation sowie nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip festzusetzen (Art. 13 Abs. 1 GTar). Aufgrund der vorerwähnten Kriterien und unter Berücksichtigung, dass das Dossier nicht sehr umfangreich war und sich wenig komplizierte Rechtsfragen stellten, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten auf Fr. 100.00 festzulegen (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG). Diese sind – wie unter E. 4.1 dargelegt – der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. 4.3 Durch ihre Zahlungsversäumnis hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens verursacht, weshalb ihr gestützt auf Art. 108 ZPO auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Die Beschwerdegegnerin reichte eine Stellung- nahme ein. Mangels Antrags ist ihr indes weder eine Parteientschädigung noch eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

- 8 - Das Kantonsgericht erkennt

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der vom Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms am 3. Juli 2023 ausgesprochene Konkurs über das Vermögen der X _________ GmbH aufgehoben. 2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 100.00 werden der X _________ GmbH auferlegt. 4. Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens von Fr. 100.00 werden der X _________ GmbH auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Sitten, 28. Juli 2023